尊敬的仲裁员:

依照法律规定云南建广律师事务所接受本案申请人的特别授权委托,指派我们担任申请人的代理人参加本案仲裁活动,现本代理人根据本次开庭查明的事实和相关法律规定,发表如下代理意见,供仲裁庭参考. 

申请人提供的第6至第9份证据充分证实,申请人于2006年7月26日开始验房并于次日即27日领取钥匙接收房屋.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用”以及《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》中“所谓房屋的交付使用,就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有,其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给买受人”的内容,可以确认:2006年7月27日××幢别墅钥匙交接完毕之日即为该别墅的实际交付时间.而双方签订的《商品房购销合同》第七条约定的交付期限为2004年10月25日前,可见,逾期交房的事实是客观存在的,从2004年10月26日至2006年7月26日,逾期期间为639天.

被申请人提供的其与昆明滇飞物业管理有限公司签订的《高天流云前期物业管理服务合同》不能证明被申请人已将房屋交付给申请人.该合同的签约日期为2004年9月10日,合同第二条物业基本情况填写的预计竣工交付时间为2004年12月30日,被申请人举证的××幢别墅的验收日期为2004年10月15日,可见,该合同是在物业竣工前开发商和物管公司对物业管理项目、责权利及费用承担等的约定,该合同不能证明开发商何时将物业交付给物管公司,更不能证明开发商何时将物业交付给业主.该合同第2页“前期物业管理服务说明”第5条规定:“交付使用,是指物业通过综合竣工验收,建设单位向业主送达交付使用通知之日起满一个月后”,这也应证了被申请人2005年11月17日承诺的内容:“本公司承诺一旦取得消防验收合格证明或建设工程竣工验收备案表,立即通知业主办理入住手续,请业主在接到通知后一个月内予以办理,否则上述费用和风险随即转移给业主”,双方约定的和实际履行的交付条件均是物业通过综合竣工验收后才交付.

被申请人举证的其于2004年10月12日发给昆明滇飞物业管理有限公司的《通知》和昆明滇飞物业管理有限公司高天流云管理处发给被申请人的《关于交纳“高天流云××栋别墅管理费”的函》不能证明被申请人已完成交付行为,被申请人不能通过向第三人发一个通知或函件就完成对申请人的房屋交付行为,这样的通知或函件被申请人可以发无数份,申请人对此不予认可. 

双方签订的《商品房购销合同》第七条规定:“甲方应于2004年10月25日前,将经建设单位组织验收合格,并符合本合同约定的该商品房交付给乙方.”其中,“经建设单位组织验收合格”如何理解?开发商在商品房交付使用前应承担什么样的验收义务呢?

《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”，相应地，住宅商品房屋所属建设工程的竣工验收的种类应该包括：土木工程竣工验收,室内、室外建筑工程竣工验收,火灾报警及消防联动系统竣工验收,室内外给排水系统竣工验收,室内外供电系统竣工验收,智能化安防系统竣工验收,小区内外道路工程竣工验收,园林绿化工程竣工验收,公建设施工程竣工验收……，等等.

《城市房地产管理法》第26条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”这是规范房地产开发经营行为的法律法规对“验收”的规定，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。

《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”这是规范建筑活动的法律对“验收”的规定，验收结果说明建设工程质量状况。

《消防法》第10条第三款规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”这是消防法对“验收”的规定，验收结果说明建筑工程是否符合消防安全的要求。而从《建筑设计防火规范》第1.0.3条的规定可知,高天流云住宅小区作为拥有57套豪华别墅的大型开发项目必须进行消防设计,因而必须进行消防验收合格后才能投入使用.

《建设项目环境保护管理条例》第23条规定:“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格,该建设项目方可正式投入生产或者使用.”验收结果说明建筑工程是否符合环保的要求。

根据上述法律法规的强制性规定,建筑工程、消防、环保、规划、人防均须验收合格,房地产开发项目方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用.

双方签订的《商品房购销合同》第七条中“经建设单位组织验收合格”虽未明确规定建设单位应对哪些项目的竣工组织验收合格,但也并未对建设单位应承担的法定验收义务进行任何限制性规定，即没有将任何一项法定验收明确排除在外.从被申请人2005年11月17日的承诺书和2006年7月26日的保证书(见申请人所提交的第4至第5份证据)中可以清楚地看到:双方认可的交房条件是建设工程取得消防验收合格证明和综合验收合格证明或建设工程竣工验收备案表,而截止2006年7月26日,高天流云并未取得上述任何有效验收合格证明,显然,直至该日,高天流云小区尚不具备法定和约定的交付条件.

建设单位组织与其有合同关系并等待其支付合同价款的勘察设计、施工、监理单位进行验收并出具合格的结论，只是对自己工程的自检自证行为，是一种自我肯定和承诺，只在他们之间具有法律约束力，可作为勘察设计、施工、监理单位向建设单位要求支付设计费、施工费、监理费的依据.而当开发商与住户发生纠纷时，不能仅以开发商的单方证明作为验收合格的依据。2006年7月26日申请人验房时,被申请人提供给申请人的《建设工程竣工验收备案表》复印件上“竣工验收日期”栏被申请人自己填写的却是2005年11月24日;被申请人在2006年7月26日出具的保证书上也是承诺提供质量监督站盖章确认的验收合格证明资料给申请人查验.何况被申请人提交的《单位工程竣工验收证明书》在形式上都不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定：没有质量控制资料核查详细记录，没有安全和功能检验资料核查及主要功能抽查详细记录，没有观感质量检查详细记录等质量竣工验收记录，这样一份与客观事实严重不符、疑点颇多的单方证明书怎么能够作为房屋具备交付使用条件的唯一证据得到确认呢？显然不能！

退一万步讲,即使《单位工程竣工验收证明书》是真实的,也只是具备了其中一项条件,双方约定的交付条件是:建设工程取得消防验收合格证明和综合验收合格证明或建设工程竣工验收备案表.所以,无论单项工程验收是2004年10月15日还是备案表上被申请人自己填写的2005年11月24日,都没有完全达到双方约定的标准.根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条的规定,竣工备案需要提交工程竣工验收报告,规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件,施工单位签署的工程质量保修书,商品住宅还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》.而据我们了解,高天流云小区消防验收合格的时间为2006年7月27日,截止开庭之日,竣工验收备案尚未完成,被申请人至今也未向仲裁庭提交消防验收合格证明、综合验收合格证明或建设工程竣工验收备案表,被申请人仍然必须承担自2004年10月26日至2006年7月26日期间逾期交房的违约责任.
    （三）被申请人2004年10月25日在《春城晚报》上发布交房公告的行为不能免除其承担逾期交房违约责任。

合同第10条约定通知形式为“媒介公告形式”，不应由被申请人单方解释为在《春城晚报》上发布公告的形式。被申请人的楼盘是面向全国有身份有地位的人出售的,实际购房人也大部分为外地人,申请人在合同上填写的住所为上海市世茂滨江花园××楼41F,申请人不是昆明人也不常住昆明,不可能把昆明的所有报纸都订齐,更不可能会从《春城晚报》中一个很不起眼的角落里找到被申请人刊登的这个公告,何况公告上写的“高天流云一组团”也不知到底包括哪几幢别墅,更何况被申请人公告时高天流云小区并不具备约定或法定交付使用要件，被申请人不可能按照约定或法律规定履行其交房义务，故无论被申请人以何种形式通知申请人接房，均不能够免除其逾期交房的违约责任。因此，被申请人在《春城晚报》上发布“高天流云一组团”交房公告的行为不能免除其应承担逾期交房违约责任。
    （四）“合同补充协议第三条:甲方同意乙方于2004年1月6日换掉其所购别墅的门锁,但乙方应配合甲方将其内的家具搬出”不能免除被申请人的逾期交房违约责任.

申请人提交的第3份证据证实:商品房购销合同登记备案时间2004年1月9日,该合同登记备案表的打印时间为2005年6月9日.合同签订后被申请人称要进行合同备案并未及时将合同交给申请人,备案后过了很长时间即到2005年6月9日申请人再次来昆时才拿到合同和登记备案表.签约时补充协议上没有任何内容,申请人拿到合同后才发现有补充协议内容,但补充协议上并没有申请人的任何签名,申请人不认可其内容.拿到合同后申请人多次要求被申请人交房并出具相关合格证明,被申请人都未能出具,所以才会有2005年11月17日的承诺书和2006年7月26日的保证书.

退一万步讲,即使认定补充协议第三条为合同内容,也不能免除被申请人的逾期交房违约责任.首先,如果双方认为2004年1月6日为钥匙交付之日即房屋交付之日,又何必在合同中再次约定房屋交付期限为2004年10月25日并约定逾期交房违约责任?显然,2004年1月6日换钥匙的约定要么是虚假的,要么双方并不是以该日为房屋交付之日,而以房屋达到双方约定的交付条件为交付之日.其次,该条内容也只能理解为合同纸面上的约定,是否实行要有其他证据支撑,约定并不等于履行,更不能以有这么个约定就免除了被申请人的责任.双方约定的交付条件是建设工程经消防验收合格和综合验收合格.

按照合同第九条甲方逾期交房的违约责任和第十条“由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担。甲乙双方同意乙方有权按本合同第九条的约定追究甲方的违约责任”的规定,可以确认:申请人实际接收房屋之前的逾期交房违约责任应由被申请人承担。因为，被申请人除未以恰当的方式通知申请人接房外，被申请人也并未对约定和法律规定的项目按照国家相关验收标准的规定全部验收合格，唯一的《单位工程竣工验收证明书》也有重大虚假嫌疑，事关住户生命和财产安全的消防设施也直到2006年7月27日才被昆明市公安消防支队验收合格，申请人多次催促要求被申请人交房并出具法定验收合格证明,被申请人都一再拖延,申请人有充分正当理由拒绝接收不合格的房屋，且房屋延期交付的事实是因被申请人违约、违法造成，理应由被申请人承担逾期交房的违约责任。 

合同第九条中“逾期60天后,甲方按乙方已付款的10%乘以逾期天数向乙方支付违约金,合同继续履行”属合法有效的合同条款内容,但属于约定过高可以调整违约金数额的情况.

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

首先，仲裁庭在适用法律时，应优先适用《合同法》的规定，其次才能参照司法解释的规定，侧重保护守约方的利益。

第二，违约金是由当事人协商确定的，是法律确立的合同自由原则和意思自治原则的具体体现，同时具有惩罚性和补偿性双重属性，逾期履行违约金本身就是惩罚性违约金，因此，过高违约金条款并非无效，也非超过部分无效。法律并未这样表述：“约定过高违约金的条款无效，以法定违约金为准”;也未这样表述：“违约金过高的，超过部分无效”;也未像规定民间借贷利率这样规定：“违约金可以适当高于损失，但不得高于损失的130%，超出此限度的，超出部分的违约金不予支持”。这说明，过高的违约金也是合法有效的，在减少时不能无视约定违约金的存在，直接减少到损失的130%。司法解释并未这样表述：“当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约造成损失的130%确定违约金数额”，可见，司法解释也不是直接以“损失的130%”计算违约金数额的。如果直接减少到损失的130%，当损失是零时，约定的违约金将得不到支持，体现不了违约金的惩罚性特征。而司法解释对违约金低于造成的损失请求增加的，却是这样表述：“应当以违约造成的损失确定违约金数额。”直接以损失数额计算。

第三，“应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”怎么理解？

①“损失的130%”只是确定违约金是否过高的一个参照标准，当约定违约金高于造成损失的130%时，才对当事人减少过高违约金的请求予以考虑，而当约定违约金等于或小于损失的130%时，不予考虑调整问题.如果不管约定违约金是多少,一概以损失的130%计算,那约定违约金就毫无意义；②“适当减少”是在“约定违约金数额”和“损失的130%”之间权衡，以“损失的130%”为参照标准，将过高违约金适当予以削减，根据案件实际情况，考虑支持140%、150%或其他比例。

第四，损失的举证责任问题。

违约金是合同当事人在签订合同时预先约定的，一旦发生纠纷时就不必计算损害范围，守约方就可以要求违约方支付违约金。因此，守约方在要求违约方按合同约定支付违约金(无论约定违约金是高还是低)时不负损失举证责任.若违约方以约定违约金过高为由请求减少时，按照谁主张、谁举证的原则，违约方应举证证明守约方的损失确实远远低于违约金，仲裁庭如果认为违约方无法完成这样的举证，至少不能要求守约方再来举证证明损失到底有多少，然后按照守约方能举证的部分确定违约金应支持多少，这就等于直接认定约定违约金条款无效，是违背国家规定约定违约金制度以及建立适当干预制度的初衷的，也是对违约行为的纵容,更是违反了《合同法》第114条的规定。

第五，如何确定损失的内涵和外延?

损失是指因违约行为导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失.仲裁庭在判断守约方的损失时，应考虑守约方的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益；既要考虑可以用金钱计算的损失,也要考虑不能以金钱计算的损失;既要考虑实际损失,也要考虑间接损失;既要考虑积极损失,也要考虑消极损失.

申请人提交的第10至11份证据证实:①申请人的资金主要用于投资,投资项目涉及房地产、担保、汽车销售及其他实业;②申请人拥有四家公司且担当重要职务,工作非常繁忙;③申请人社会活动频繁,热心公益事业,在当地拥有很高声望,为社会知名人士.

申请人的损失不限于利息损失,申请人为接房多次往返昆明,影响工作和社会活动,申请人不能在自己购买的别墅内接待重要客人,只能在高级宾馆内进行商务活动,增加开支且影响形象,对于非常有个性特征的别墅,其损失是多种多样的,其他损失往往对申请人的影响更大,也更难确定具体金额.而调整违约金,首先必须确定因违约造成的损失.不能想当然地以一个尚未确定的损失金额作为计算违约金的直接依据,仲裁庭应对申请人的所有损失予以考虑并作为调整违约金的一个参照标准.

 (二)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定不适用于本案,不能作为定案的依据.

该条规定:“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。

首先,该条是在合同没有约定违约金的情况下才适用的,而本案已经约定了违约金,当然不能适用该条,否则就是扩张解释了该条的适用范围,也等于直接宣告合同中违约金条款的约定无效.该条是针对当事人不约定违约金的情况规定的,当事人不约定违约金,放弃自己的权利,法律为了弥补守约方的损失,惩罚违约行为,给予了守约方最基本的保护,作为确定违约方承担责任时的一个参照标准,但这个标准是最低的标准,不适用于已经约定了违约金且违约金较高的情形.

其次, 本案可以适用该解释第16条的规定,但不能同时又适用第17条的规定.也不能以守约方未举证证明自己有多少损失就适用第17条,用第17条的规定解释第16条的损失的确定方法,第16条中并未出现“逾期付款或逾期交房的损失计算方法参照第17条的规定执行”,仲裁庭无权对司法解释的条款做出扩张性解释.

1999年2月16日实施的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[法释(1999)8号]及自2000年11月21日起施行的对该《批复》的修改[法释（2000）34号]意见规定:“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”。随着金融机构贷款利率的不断变动,根据金融形式的发展,中国人民银行会不定期地发布逾期贷款利息标准,在适用时要按照中国人民银行最新公布的逾期贷款利息标准确定逾期付款违约金的计算方法.

根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条的规定，“逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%——50%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”。因此，当借款合同没有载明贷款利率时，就无法计算罚息；对不是借款的其他纠纷，逾期付款罚息就没有一个参照标准，不能计算出准确的金额来。

根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》第一条第（一）项的规定可知,利率已经实行市场化改革,自2004年1月1日起，金融机构贷款利率浮动区间为[0.9，1.7]，即贷款利率下限为基准利率乘以0.9，上限为基准利率乘以1.7。以2004年10月29日起执行的“金融机构对客户贷款利率”中“一至三年贷款基准年利率5.76%”为例，贷款利率下限为5.184%，上限为9.792%,罚息按加收50%计算,为7.776%至14.688%。对于民间借贷利率，不超出本利率水平四倍的，都应予以保护，即利率下限为20.736%,上限可达39.168%,罚息按加收50%计算，为31.104%至58.752%(注：公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷均属于民间借贷）。如果按照被申请人的主张，这就是“损失”的话，那么，被申请人至少应按该“损失”的130%支付违约金，即年利率为:金融机构贷款10.1088%至19.0944%,民间借贷40.4352%至76.3776%.可见,逾期付款违约金只有在借款合同载明贷款利率的前提下才具有唯一性，否则，确定任何一个数额，都含有主观随意性，难以让人信服。

从合同第九条“逾期60天内按万分之三,逾期60天后按10%”的约定可以看出:逾期60天后的违约金比例要大大高于逾期60天内的,体现了对过长违约期限的加倍惩罚性.申请人已经从公平原则出发，主动将逾期60天后的违约金从合同约定的每日10%大幅度减少到每日按已付款的万分之八计算，已经比约定缩小了121倍,申请人希望仲裁庭不再对违约金进行调整，直接予以支持。

另:按合同第九条“逾期60天内按每天万分之三乘以乙方已付房款的标准”和“逾期60天后按已付款的10%乘以逾期天数”计算违约金的约定以及合同第六条“2004年1月7日前一次性支付410万元,房款总价350万元,装修款60万元”的约定,可见,逾期60天内是以房款350万元为计算违约金的基数,逾期60天后是以已付款410万元为计算违约金的基数,也体现了对过长违约期限的加倍惩罚性. 

本案仲裁费用、财产保全费、律师代理费均因被申请人违约而产生，均导致申请人现有财产的减少，造成直接经济损失，如无被申请人的违约行为，申请人无需支付这些费用；对于逾期交房违约金，申请人已从合同约定的每日10%大幅度减少到每日按已付款的万分之八计算，并据此提出合理的仲裁请求金额和财产保全金额，因此,申请人所花费的仲裁费用、财产保全费应全部由被申请人承担；因两位申请人均远在外地，工作繁忙,往返昆明参与仲裁要花费很多时间、精力和金钱且耽误工作,申请人如不委托律师，就难以充分、恰当地维护自己的合法权益，委托律师参与仲裁是法律赋予申请人的合法权利也是本案申请人所必需，且申请人支出的律师费并未超过《云南省律师服务收费管理暂行办法》、《云南省律师服务收费暂行标准》规定的标准，申请人支出的律师费属因被申请人违约而遭受的损失性质，申请人不聘请律师而自己亲自参与诉讼花费的开支只会更大,因此,律师费理应由被申请人承担。 

代理律师：吴黎明

2006年9月12日