【标题】申请人周某(以下简称申请人）与被申请人昆明某屋业开发有限责任公司商品房购销合同纠纷案【文书类型】仲裁裁决书【审理机构】昆明仲裁委员会

【案由】商品房销售合同纠纷 【审结日期】2010-07-16 【审理程序】仲裁程序

【文书字号】昆仲裁（2010）第159号【审理人员】符林山、马巍、李庭鹏

昆明仲裁委员会仲裁裁决书

昆仲裁（2010）第159号

申请人：周某。住所：昆明市盘龙区

委托代理人：吴黎明，云南建广律师事务所律师 特别授权代理

委托代理人：李强，云南建广律师事务所律师 特别授权代理

被申请人：昆明某屋业开发有限责任公司

住所：昆明市环城北路。法定代表人：史某，职务：董事长

委托代理人：高波，云南经典阳光律师事务所律师 特别授权代理

昆明仲裁委员会（以下简称“本会”）根据申请人周某(以下简称申请人）与被申请人昆明某屋业开发有限责任公司（以下简称被申请人）于2006年12月28日签订的《商品房购销合同》第十四条约定的仲裁条款和申请人向本会提交的仲裁申请，于2010年2月9日受理了双方当事人之间的商品房预售合同纠纷一案（以下简称本案），受案号为昆仲裁字〔2010〕02028号。申请人向本会预交了仲裁费。

与本案同时受理的还有案号为昆仲裁字〔2010〕02017号、〔2010)02018号、〔2010)02019号、〔2010)02020、〔2010〕02021、〔2010〕02022、〔2010〕02023、〔2010〕02024、〔2010〕02025、〔2010〕02026、〔2010〕02027、〔2010〕02029、〔2010〕02030、〔2010〕02031、〔2010〕02032、〔2010〕02033、〔2010〕02034、〔2010〕02035昆明市某花园二期业主诉被申请人的商品房预售合同纠纷仲裁案。依据本案及以上18个仲裁案的申请人及被申请人合并审理的申请，本庭同意将本案及上述18个仲裁案进行合并审理。

本案的审理程序适用2004年1月1日起实行的《昆明仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）。

本庭根据《仲裁规则》的规定，向被申请人送达了应诉通知书、仲裁申请书副本、《仲裁规则》、《仲裁员名册》等材料。

根据《仲裁法》和《仲裁规则》的规定，本案适用普通程序审理。申请人选定马巍为仲裁员，被申请人选定李庭鹏为仲裁员，双方未能按期共同选定首席仲裁员，由本会主任指定符林山为首席仲裁员，该三名仲裁员依法组成本案的仲裁庭。于2010年3月22日组成合议仲裁庭，并书面通知了双方当事人，双方当事人对此无异议。

仲裁庭于2010年4月8日、4月26日，在本会开庭审理了本案。申请人周某、特别授权代理人吴黎明、李强，被申请人的特别授权代理人高波到庭。仲裁庭认真听取了双方的陈述、质证和辩论意见，详细审查了本案的案件事实。现对本案作出裁决，并对本案案情、仲裁庭意见、裁决表述如下：

一、案情

申请人周某与被申请人昆明某屋业开发有限责任公司签订了《商品房购销合同》，约定申请人购买被申请人开发建设的位于昆明市豆腐厂的某花园二期商品房，被申请人应于2008年12月31日前向申请人交房。但该房屋至今任不符合约定和法定的交付条件，被申请人也未实际履行交房义务。另外，被申请人将合同约定的某花园二期地上23层、地下2层的房屋擅自改建为地上35层、地下2层，被申请人私自改规划的行为屡屡被媒体曝光，申请人要求被申请人出示或者提供某花园二期的建设工程规划许可证及其附件图和规划验收合格证明等竣工验收资料，被申请人均不予理睬。被申请人的上述违约、违法行为严重侵害了申请人合法权益，为此，申请人特向昆明仲裁委员会申请仲裁，请求1、请依法裁决被申请人立即向申请人交付其所购某花园二期a1902号房屋；2、请依法裁决被申请人向申请人支付逾期交房违约金，自2009年1月10起至被申请人将符合约定和法定交付条件的房屋交付给申请人之日止（至申请仲裁之日暂为25519.7912元3、请依法裁决被申请人向申请人出示或者提供某花园二期的建设工程规划许可证及其附图、施工许可证、商品房预售许可证、国有土地使用证；4、请依法裁决被申请人向申请人出示或者提供某花园二期的竣工验收备案表、工程质量验收合格证明、规划验收合格证明、消防验收合格证明、人防验收合格证明、煤气设施设备竣工验收合格证明、含有或标明争议房屋套内建筑面积和公摊建筑面积的测绘报告、《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》5、本案仲裁费用、财产保全费用601.45元、律师费3000.00元等因仲裁所支出的全部费用由被申请人承担。

后申请人变更仲裁请求为：1、撤回原《仲裁申请书》的第1项仲裁请求；2、变更原《仲裁申请书》的第2项仲裁请求为“请依法裁决被申请人向申请人支付逾期交房的违约金，自《商品房购销合同》约定交房截止日的次日起至仲裁确定4月26日开庭之日止（至于4月26日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，申请人将另案提起仲裁申请予以主张）”3、变更原《仲裁申请书》的第5项仲裁请求为“本案仲裁费用、财产保全费、担保费、律师费2500.00元等因仲裁所支出的费用由被申请人承担。”申请人周某请求的违约金、保全费、担保费、律师费分别为：30383.71元、428.00元、408.16元、2500.00元；其他仲裁请求予以保留。针对申请人的仲裁请求，被申请人答辩称：双方约定交房日期是2008年12月31日，因其他原因导致未能按期交房，双方约定的违约金为万分之零点五，我方也发函告知业主并达成合议，以已付款的日万分之二支付违约金，我方也承诺在交房时一并支付；律师费、保全费不应由我方承担，该笔费用合同也没有约定。对计算方式没有异议，对事实也无异议。

为支持自己的主张，申请人作了如下举证：

第一组证据：《商品房购销合同》、《函告》、《逾期交房通知》，《商品房购销合同》证明：1、申请人与被申请人于2006年12月28日签订《商品房购销合同》；2、该合同第七条约定，被申请人应该于2009年4月30日前，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付给申请人；3、该合同已于2007年11月1日经国家相关部门予以登记备案。《函告》证明2009年5月被申请人主动将延期交付房屋的违约金计算标准变更为万分之二；《逾期交房通知》证明被申请人逾期交房的事实。

第二组证据：《云南省收款专用发票》、《借款借据》、《按揭贷款回收凭证》，证明1、申请人按约定向被申请人付清了购买房屋的首付款；2、尾款按约定以按揭贷款的方式通过昆明市农村信用社转账支付了被申请人；3、申请人已按时足额付清了《合同》所约定的房屋价款。

第三组证据：《公证书》、《收据》、《发票》，证明1、2007年3月7日申请人如约与昆明市五华区莲花农村信用合作社签订了《个人购房担保借款合同》并办理了相应担保手续；2、该《个人购房担保借款合同》业经云南省昆明市国正公证处公证；3、申请人如约履行了所应承担的各项杂费。

第四组证据：《发票》、《承诺书》、《民事裁定书》，证明因被申请人违约交房致使申请人维权费用的支出。针对申请人的举证，被申请人质证如下：除了《承诺书》的真实性、合法性、关联性均不认可，其余的真实性均认可，建广律师事务所开据的发票真实性认可，与本案无关联性；民事裁定书及发票的真实性认可，与本案无关联性，也不应该由我方承担。被申请人未向仲裁庭提交证据。

申请人向仲裁庭提交了《现场勘验申请书》和《调查取证申请书》，请求：1、前往位于北京路豆腐厂的昆明某花园二期进行现场勘验全部申请人所购房屋是否符合交房条件，尤其是核实昆明某屋业开发有限责任公司对昆明某花园二期房屋进行违规加层等情况；2、请求依职权向昆明市规划局调取昆明某屋业开发有限责任公司开发建设的“某花园二期”的《建设规划许可证》和《建设工程规划核验合格证》或责令昆明某屋业开发有限责任公司出示该两证；3、请求依职权向昆明消防支队调取昆明某屋业开发有限责任公司开发建设的“某花园二期”《建筑设计防火审核意见书》和《建设工程竣工消防验收意见书》或责令昆明某屋业开发有限责任公司出示上述文件；4、请求依职权向云南省建设厅、云南省建筑工程质量监督管理站调取昆明某屋业开发有限责任公司开发建设的“某花园二期”的《建设工程质量验收合格证》和《建设工程验收备案表》或责令昆明某屋业开发有限责任公司出示上述文件。

经仲裁庭合议后，因不在本案的审理范围之内，对申请人提交的申请不予以同意。

被申请人当庭提交了《建设工程规划许可证》及其附图、《施工许可证》、《商品房预售许可证》、《国有土地使用证》。申请人对被申请人提交的“五证”无异议。

二、争议焦点及双方当事人意见

本案争议的焦点：1、支付违约金的时限；2、被申请人承担律师费、保全费是否成立；3、是否应提交相关的证书。申请人提出如下代理意见：

1、被申请人应承担延期交房违约责任并立即向申请人支付违约金，违约金的计算方式为：总房款x万分之二x逾期天数；2、仲裁费、财产保全费、担保费、律师代理费均是因被申请人的违约行为而给申请人造成的损失，均导致申请人现有财产的减少，各项支出均有合法依据且金额合理，理应由被申请人承担；3、被申请人应提交“五证”及竣工交房的相关证明。

被申请人提出如下代理意见：

1、违约金的计算方式以己付款的日万分之二支付，双方无异议；函告是一个要约行为，双方达成了合意，赔偿金交房时一并支付；2、财产保全费、担保费、律师代理费不应由我方承担，该费用并不是必然的，律师代理费合同没有约定，也没有法律规定；3、使用说明书等在交房时一并交付，其他证据应向有关部门提交，不应提交业主，“五证”已当庭提交过。

三、仲裁庭意见

(一）关于证据

《发票》、《民事裁定书》能共同证明申请人对被申请人的财产采取了财产保全，并为此次的仲裁聘请了律师支出了相应费用，但是聘请律师支出的费用与本案无关联性；对于《承诺书》，该证据不能证明申请人为维权实际支出的必要成本，《承诺书》的证明力不予认可；其他证据无太大争议，本庭予以认可。

(二）关于违约金及函告

双方签订的《商品房购销合同》是在双方真实意思表示一致的情况下订立，该合同的内容未违背法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律的约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，当事人也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方式。本案中，申请人已经全面依约履行了义务，但是被申请人因违法建房，导致未能履行交房义务，被申请人已经构成违约，加之被申请人在开庭时也认可了己方存在违约行为，也同意按照已付款的日万分之二支付违约金，因此，应当承担违约责任。《函告》中因双方没有约定具体的履行时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，对于履行期限约定不明的，债权人在给予债务人必要的准备时间后可以随时要求履行；加之，被申请人在《逾期交房通知书》中已经告知业主在交房之日统一结算，因此，申请人在交房前要求被申请人按已付款每天万分之二支付至2010年4月26日的违约金依法、依约有据，应该得到本庭的支持。

(三）关于仲裁费用、财产保全费、担保费、律师费本案的纠纷是基于被申请人拒绝履行交房义务所引起的，且申请人的仲裁请求基本得以支持，因此，根据败诉方承担的原则，本案的仲裁费用将根据得到支持的比例由双方分担；财产保全费用，属于为实现债权而支出的必要费用，应该得到支持；关于律师费，我国现行法律并没有规定在民事诉讼中必须要有律师参与，也没有明确规定败诉方必须承担律师费，双方也没有律师费如何承担的明确约定；另外，律师费的支出并不是因为被申请人的违约行为所致的损失，因此，申请人主张的律师费不予以支持；对于担保费，因申请人没有证据证明自己支付了担保费，而且支付的担保费是因为维权实际支出的必要成本，因此，本庭不予支持。

(四）关于第三项、第四项仲裁请求

因被申请人已在开庭时向申请人出示过“五证”，申请人也没有异议，因此，再次裁决被申请人出示“五证”已没有意义。

对于申请人的第四项仲裁请求，本庭认为，申请人要求被申请人出示或者提供竣工验收交房的相关证明，应该是在竣工验收之后才能请求被申请人出示或者提供，被申请人至今未交付房屋，申请人不应该在此时要求被申请人出示或者提供上述证明，被申请人在此时也不可能出示或者提供与竣工相关的证明，申请人的该仲裁请求不可能实现。因此，对于第三项、第四项仲裁请求，本庭不予支持。

四、裁决

根据《中华人民共和国仲裁法》第二条、第七条、第九条、第五十七条、第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条，裁决如下：

(一）本裁决下达之日起15日内由被申请人昆明某屋业开发有限责任公司向申请人周某支付逾期交房违约金，共计：30383.71元。逾期交房违约金的计算方式为：2009年1月1日起至2010年4月26日止（每日按申请人已付购房款315839.00元的万分之二计算）。

(二）本案仲裁费2196.90元（受理费1569.20元，处理费627，70元），仲裁费的20%439。.38元由申请人周某承担。仲裁费的80%1757.52元、保全费428.00元由被申请人昆明某屋业开发有限责任公司承担。因该上述费用己由申请人周某垫付，故由被申请人昆明某屋业开发有限责任公司在本裁决下达后15日内直接向申请人周某支付。

(三）申请人周某的其他仲裁请求不予支持。本裁决为终局裁决，自裁决作出之日起发生法律效力。

一方当事人不履行本裁决的，另一方当事人可以依据《中华人民共和国仲裁法》第62条、《中华人民共和国民事诉讼法》第213条第1款、第215条第1款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（法释〔2006）7号）第29条之规定，向被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院申请执行。

当事人提出证据证明本仲裁裁决有《仲裁法》第58条规定情形之一的，可以自收到裁决书之日起6个月内向昆明市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。

首席仲裁员：符林山

仲  裁  员：马  巍

仲  裁  员：李庭鹏

二0一0年七月十六日

书  记  员：朱  江